开车打电话怎么处罚，与之有关的法律规定有哪些

 

“开车不打电话,打电话不开车” 是一条基本的交通常识，但现实生活中有法不依，驾驶人驾驶时拨打接听手持电话的现象比比皆是。检讨导致交警在查处时取证难、认定难、执法效率低、执法不力的原因：一是交通参与者对开车打电话行为危害*的认识不足；二是现行法律不健全，上下位法律之间存在明显的矛盾和冲突；三是法律赋予交警的执法（取证）手段单一、可操作*不强。建议立法机关和执法部门从完善法律和健全（技术）取证手段两方面入手，解决好查处难、执法不力的突出问题。

一、对“驾驶时拨打接听手持电话”行为社会危害*的认识

因开车打电话而引发的重大交通事故是屡见不鲜。据丹麦媒体公布的一项测试结果显示，开车打手机比酒后开车更危险。丹麦一家报纸与丹麦车主协会联合对8名开车人进行了一次对比测试：先测试他们开车打手机时对一些意外情况的反应，再测试他们喝3杯烈*酒后开车针对同样意外情况的反应。结果表明，开车打手机，即使使用耳机，也要比酒后开车危险。丹麦车主协会指出，测试结果虽然并不完全令人信服，其警示作用足以引起我们的高度重视。

 

据《英国医学期刊》报道，开车时拨打接听电话会增加发生车祸的几率，它是正常驾驶发生车祸几率的4倍。尤其应该引起重视的是，驾驶时即使使用免提装置接听电话同样具有高风险。该研究是在澳大利亚西南部的佩思完成的，这是世界上第一份为了阻止司机因打手机而引发车祸的研究报告，悉尼大学预防伤害和外伤治疗分部的研究人员参与并完成了该报告。研究人员对2002年4月至2004年7月间入院治疗的456名发生车祸的司机进行了调查，通过比较发生撞车的时间和当时电话公司的记录，研究人员发现，使用手机明显增加了发生车祸的几率，而且这种影响与*别、年龄以及是否使用免提功能接听电话无关。

 

①不少司机开车时使用蓝牙、耳机或者车载电话接打电话，认为这样不用手拿着手机，就不会有危险。有学者以驾驶模拟器为平台,测试了36名驾驶人员在不同干扰程度、不同通讯方式下完成不同驾驶任务的影响,并应用多因素方差分析法和配对双边t检验,得出结论显示:受干扰的脑力需求程度会直接影响驾驶绩效,手机干扰并不是由其带来的体力分配而导致危险,车载设备等无需手持的干扰与手持通讯设备具有几乎同样的不良影响等。①[!--empirenews.page--]

 

“驾驶时拨打接听手持电话”行为的社会危害*主要表现在以下三个方面：

 

1、开车打手机极易引发交通事故。研究表明，现今酒后驾驶并不是发生车祸造成人员伤亡的第一“杀手”，开车打手机比酒后驾驶危险*更大。英国伯克郡交通研究所公布的测试结果表明，开车时使用手机，大脑的反应速度比酒后驾车时慢30%。开车打手机发生车祸的风险比正常驾驶时高4倍以上。有70%的致命交通事故是司机注意力不集中造成的，而手机又是造成注意力不集中的主要罪魁。美国一项科学研究表明，开车打手机导致司机注意力下降20%，如果通话内容重要，司机注意力甚至下降 37%。同时，拨打手机的用户行车速度比正常状态慢9%，刹车的反应速度也要慢19%，拨打手机还将导致司机驾驶过程中的路线扭曲。

 

2、开车打手机分散驾驶人注意力，影响正常驾驶。研究发现，开车时打手机会使司机的视野变得狭窄，降低外围视觉的感知能力，导致其不能有效收集道路通行信息。在一项读取告示牌信息的测试中发现，一个专心开车的驾驶员比一个分心打电话的驾驶员所记得的信息多50%，形成“不注意视盲现象”。打手机的司机更可能错过交通信号，经常看不到公告栏和其他指示标志。

 

3、开车打手机会引起交通拥堵。据测试，遇到中度或高度拥堵路况，司机通话时变道次数会降低20%，驾驶速度也会降低;在非常拥堵路段，打手机的司机比正常行驶要多用3%的时间;在中等流量路段，打手机的司机需要多花2%的时间。

 

鉴于开车打手机对交通安全的严重危害*，目前世界上已有约50个国家和地区以立法的形式明令禁止司机在驾车过程中打电话。部分国家对此行为处罚十分严厉，如新加坡对初犯者最高罚款为1000新元，监禁6个月;对再犯者最高罚款为2000新元，监禁1年。在英国，开车打手机者可能面临“危险驾驶”起诉，最高可判入狱两年。②较之于外国对于驾驶员开车打手机的严厉处罚，我国法律的处罚力度就显得过于轻微、和缓，法律之间也缺乏必要的呼应和衔接。

 

二、对“驾驶时拨打接听手持电话”行为的文本分析

 

（一）、对“驾驶时”行为状态的理解。驾驶指操纵（车、船、飞机、拖拉机等）使行驶，包括发动怠速和行驶两种状态。

对于车辆在行驶过程中拨打接听手持电话的行为是被法律所禁止的。驾驶人在等红灯车辆发动怠速时，依法也不能接打电话。因为等红灯只是车辆行驶过程中暂时的等候状态，不是完全意义上的停车行为。驾驶人要随时根据路况、车况，起步、行车，严格的讲车辆仍处于行驶的状态。即使驾驶人等红灯过程中熄火接打电话的行为也是不妥当的。因为此时车辆正占据着一股行驶车道，后面有许多等候通行的车辆，这时候熄火打电话势必将严重影响到后面车辆的正常通行。现实生活中如果遇到紧急情况确实需要接打电话，正确的做法是尽快找一个能够安全停车的地点，把车完全停下来后再接打电话。养成安全行车的好习惯，确保行车安全。[!--empirenews.page--]

 

禁止“驾驶时拨打接听手持电话”行为指的是驾驶机动车而不含非机动车的理由《道路交通安全法实施条例》第六十二条第（三）项规定驾驶机动车不得拨打接听手持电话、预告电视等妨碍安全驾驶的行为。国家强制*标准《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）中机动车（power-driven vehicle）指由动力装置驱动或牵引、在道路上行驶的、供乘用或（和）运送物品或进行专项作业的轮式车辆，包括汽车及汽车列车、摩托车及轻便摩托车、拖拉机运输机组、轮式专用机械车和挂车等，但不包括任何在轨道上运行的车辆。①《道路交通安全法》上驾驶行为的对象主要指机动车和非机动车。对于驾驶非机动车时是否可以拨打手持电话，法律没有做出禁止*规定。根据行政相对人法无规定即可为之法理和行政法之法律保留原则，交警对驾驶非机动车时拨打接听手持电话的行为不得处罚。

 

虽然驾驶非机动车时拨打手持电话同样具有社会危害*，但囿于现行法律上的空白和执法（取证）技术上的局限*，导致了交警执法中无法可依、无所作为的尴尬局面。目前,立法上不对驾驶非机动车时拨打手持电话行为处罚的具体原因如下：1、机动车体积大、质量重、速度快，发生交通事故时，机动车往往是引发交通事故造成人员伤害和财产损失的直接原因，按照法律的规定机动车与非机动车驾驶人之间的交通事故适用无过错责任（严格责任）——驾驶人是事故责任的承担者。而非机动车体积小、质量轻、速度慢，机动车与非机动车驾驶人之间的交通事故，非机动车驾驶人往往是交通事故的受害者。驾驶非机动车时拨打手持电话的行为同样可能引发交通事故，但较之于驾驶机动车时拨打手持电话的行为，其社会危害*明显较小。2、交警查处驾驶非机动车时拨打接听手持电话的行为取证十分困难，认定违法行为更难，往往依赖于道路技术监控设施所拍摄的预告片资料及驾驶人对于违法行为的自认。道路技术监控设施绝大多数安装在机动车道内，非机动车道一般是不安装“摄像头”、“电子眼”等道路技术监控设施的。因为，即使非机动车道安装了技术监控设施，在现有技术条件和管理水平下也无法实现对过往非机动车辆的牌照等相关信息的有效监测。加之驾驶非机动车一般无法定资质要求，驾驶人相对不固定，给确定和处罚违法行为人带来了诸多不便。现实执法中，非机动车未依法上牌的情况还是比较突出。因此，目前阶段交警在客观上无法实现对于非机动车辆违法的有效取证和即时查处。[!--empirenews.page--]

 

（二）、对“拨打接听”行为的文本分析。众所周知，发生在驾驶机动车辆过程中“拨打接听”电话的行为往往是一个连续*的完整过程，具体包括拨打、接听电话、以及上述两种行为的结合这三种情况。拨打指打电话②（给其他人或单位），接听电话指接电话③（接听别人打来的电话）。

（三）、关于“手持电话”的范围问题。电话指：利用电信号的传输使两地的人互相交谈的通讯方式。①目前普遍使用的“手持电话”主要包括以下三种：数字信号手机、“小灵通”和3G手机。

 

1、第二代手机指“数字信号手机”，如我们常见的GSM和CDMAONE，提供低速率数据业务。GSM国标-中华人民共和国国家标准GSM制手持式移动电话机通用规范规定了900MHz /1800MHz TDMA数字蜂窝移动网手持式移动电话机设备技术要求、测试方法及质量评定规则。

 

 2、“小灵通”指个人手持式电话系统（英文：Personal Handy-phone System，缩写PHS），某些市场称为个人电话存取系统（英文：Personal Access System）。在中国称之为“小灵通”，是指一种无线本地电话技术，采用微蜂窝通信技术。PHS这项技术在1880～1930兆赫这个波段内运作。②

 

3、3G手机是将无线通信与国际互联网等多媒体通信结合的新一代移动通信系统。3G能够处理图像、音乐、预告片形式，提供网页浏览、电话会议、电子商务信息服务。目前中国大陆开展3G业务的运营商有中国电信（CDMA2000 1X、EV-DO Rev.A）、中国联通（WCDMA）、中国移动（TD-SCDMA）③。

 

4、4G手机是支持4G无线传输技术的移动终端（即手机）。4G是集3G与WLAN于一体，并能够传输高质量预告片图像，它的图像传输质量与预告片晰度与电视不相上下。4G功能上要比3G更先进，频带利用率更高，速度更快。而4G手机所用的4G网络，意味着更多的参与方，更多技术、行业、应用的融合，不再局限于电信行业，还可以应用于金融、医疗、教育、交通等行业；通信终端能做更多的事情，如除语音通信之外的多媒体通信、远端控制等，使4G渗透到生活的方方面面。④

 

三、交警查处“驾驶时拨打接听手持电话”的法律依据

 

（一）、行政法上的禁止*规定。法律、法规的禁止*规定是指规定人们不得为某些行为。《道路交通安全法》第九十条、《道路交通安全法实施条例》第六十二条第（三）项规定驾驶机动车不得拨打接听手持电话、预告电视等妨碍安全驾驶的行为。《江苏省道路交通安全条例》第五十六条第（七）项规定机动车驾驶人有拨打接听手持电话、预告电视等妨碍安全驾驶的行为的，处以五十元罚款（可以记两分）。[!--empirenews.page--]

 

法律之所以禁止开车打电话，是因为开车打电话具有严重的社会危害*，可能会对包括打电话的驾驶人在内的广大交通参与者的生命、财产造成潜在的威胁，将严重影响道路畅通和正常的交通秩序。因此，从维护交通秩序、保障公民生命权、身体权、健康权和公私财产所有权(安全)的角度出发，理应在法律上严格禁止这种行为。

 

（二）、宪法上的强制*规定。

 

法律、行政法规的强行*规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为。《中华人民共和国宪法》第四十条规定:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

 

通讯自由指公民通过传递信件、电报、电话和其他通讯手段，传达自己思想和信息，表达自己的意愿而不受任何非法限制的自由。通讯自由属于公民表达权的范畴，是表达思想的一种形式；而通讯秘密属于人格权的范畴，是公民个人隐私权的一项内容。对通讯自由权的保护，各国宪法条文中均有但书。允许侦查机关为了国家安全或同严重刑事犯罪作斗争的需要，可以对通讯自由加以限制，对公民的通讯自由进行检查，但必须严格依法进行。①可见,宪法从尊重和保障人权的角度出发，对于公民的通讯自由和通讯秘密采取了严格的保护。

 

以绝对保护位为原则，以相对*限制为例外。除追查、侦办严重刑事案件，由侦查机关履行严格的立案、审查批准手续后方能实施。上述规定，明确的、绝对地排除和限制了公安交管部门在查处“驾驶时拨打接听手持电话”等具有严重社会危害*行为的行政程序中对公民通讯自由和通讯秘密任*、恣意的干涉和侵犯。立法机关在法律授权上予以了必要的保留，同时严格限制了行政机关取证手段的运用和实施。上述规定反映出国家根本**宪法与部门行政法之间存在着明显的矛盾和冲突，凸显了现行法律的不足与疏漏

 

（三）、法律冲突与行为选择。

 

在交警查处“驾驶时拨打接听手持电话”的问题上行政法的禁止*规定和宪法“保护公民通讯自由”的强制*规定存在着明显的冲突。一方面，根据行政法之法律保留原则——有关公民基本权利的限制，应以法律制定。②说明交警的查处行为是有法律依据的。另一方面，依据现代西方国家的法律位阶原理，一般法律位阶为三级：宪法、法律（国会制定法）、规章（立法机关以外的其他机关经议会授权制定的法律）。③凯尔森确立的规范等级理论认为一国的法律秩序结构依效率高低依此为：宪法、制定法和习惯、授权立法（命令或条例）、个别规范（司法判决、行政决定、契约），共四个等级，宪法是效力最高的法律。④同样，我国宪法第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方*法规都不得而知同宪法相抵触”，它从实体上明确了宪法具有最高的法律地位和法律效力。所以，在交警查处²驾驶时拨打接听手持电话”行为所依据的行政法规定与上位法宪法的强制*规定之间，在法律文本上似乎存在明显的法律冲突。我们认为其本质上是一致的，都是出于对公民基本权力的保障。即：宪法层面对于公民通讯自由和通讯秘密的保障是基本原则，而行政法上仅对驾驶机动车时拨打接听手持电话做出了例外的禁止*（特别）规定。恰如《宪法》第51条规定了禁止权利滥用原则，即：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。因此，公民在行使权利时应当理*、审慎、合理，不得肆意滥用权利。[!--empirenews.page--]

 

韩大元先生认为：因规范的不统一破坏法律体系的完整*。在社会变革时期，规范*冲突的数量是比较多的，它对宪法调整带来消极的影响。⑤面对客观存在的法律冲突，执法者该如何选择而有所作为呢？从历史上看，法律历来被视为维护和促进公平正义的艺术和工具。法以公平为本，法与正义相伴，法代表着公平正义，又是实现公平的手段。法律背离了公平，就是一种暴力；法律违反了正义，就是一种犯罪。法律也只能在公平正义中发现其适当的和具体的内容，在公平正义中显现其价值。在行政法中如何处理公正与效率之间的关系问题？方世荣先生主张：在对行政相对人不利的处分时，首先应当考虑公正，然后兼顾效率。因为保障相对人的合法权益比单纯提高行政效率有着更高的价值。⑥我们完全赞同上述观点，因为法律不能以追求效率而牺牲其应当具备的公正价值，行政法的功能和作用一方面是使公民的合法权益得到有效保障，另一方面是规范行政权力的正确行使。⑦诚如学者所言，对于通讯自由的限制应当符合如下要求：1、目的正当*。2、法律保留。3、正当程序。⑧ 所以，交警在查处“驾驶时拨打接听手持电话”行为时，应当十分慎重、严格依法（宪法和法律）实施，不得侵犯公民的基本权利（通讯自由和通讯秘密），不应在取证手段中有任何的恣意和任*。 

 

四、交警查处“驾驶时拨打接听手持电话”的证据问题

 

（一）、证据种类。

 

《行政诉讼法》上可以作为交警查处“驾驶时拨打接听手持电话”的证据有（1）视听资料（包括道路技术监控设施所拍摄的预告片资料和交警现场收集的视听资料）（2）当事人的陈述（3）现场笔录（可以现场制作，作为对公安交通管理简易程序处罚决定书相关内容的补充、说明）（4）书证（公安交通管理简易程序处罚决定书）（5）物证（尤其是手机的相关信息如号码、机型、颜*等均应体现在处罚决定书或现场笔录中）（6）证人证言。

 

《公安机关办理行政案件程序规定》中可以作为交警查处“驾驶时拨打接听手持电话”的证据有（1）视听资料、电子证据（2）违法嫌疑人的陈述和申辩（3）现场笔录（4）书证（5）物证。

 

（二）、取证行为合法*的问题。从尊重与保障人权的角度讲，宪法上对于公民的通讯自由与通讯秘密有强制*规定，交警在执法取证时应当十分重视宪法对于公民基本权利的保护*规定，不得以行政执法、获取证据为名肆意侵犯公民的通讯自由与通讯秘密。[!--empirenews.page--]

 

（三）、取证手段的选择与运用。

在现场执法中交警现场发现驾驶人“驾驶时拨打接听手持电话”，可以依照《交通警察道路执勤执法工作规范》第四十二条规定的程序要求和步骤对机动车驾驶人的违法行为依法查处。首先，交警应当向机动车驾驶人敬礼、指挥机动车驾驶人立即靠边停车，可以视情要求机动车驾驶人熄灭发动机或者要求其下车。其次，告知机动车驾驶人出示相关证件，指出其涉嫌驾驶时拨打接听手持电话，询问其打了没有。如果其承认，应当同时用录音笔录音取证作为视听资料。最后，告知驾驶人违法事实及其行为的危害*、处罚的法律依据及主要证据。听取机动车驾驶人的陈述和申辩。给予口头警告、制作简易程序处罚决定书（经驾驶人签字）。上述程序中视听资料（录音笔记录的）、处罚决定书可以形成一个较为完整的封闭的证据锁链。

 

在驾驶人不承认打手机的情况下，交警只能说明利害教育后放行。绝对不能拿驾驶人的手机翻看，调阅刚刚的通话记录。否则，构成对公民通讯自由与通讯秘密的侵犯，要承担相应的法律责任（如执法过错责任等行政责任）。因为交警查处²驾驶时拨打接听手持电话”行为依法适用简易程序，在法律的强制*规定下交警不可能通过通讯运营商查询驾驶人涉嫌打电话的通话记录。正是囿于法律授权不明及取证手段的局限*，从而导致了现实中交警执法不利、无所作为的现象。

 

非现场执法中，交警对于驾驶人“驾驶时拨打接听手持电话”的查处往往依赖于道路技术监控设施所拍摄的预告片资料。由于预告片资料只有一张记录驾驶人驾驶时正面的照片图像。图像上同时附有车辆行进方向、行驶速度、车辆牌照及驾驶人面部特征等信息，但却不能反映驾驶人打电话行为这一连续*的动态过程。也就是说只能证明驾驶人驾驶时拿着手机而不能证明其正在拨打接听手持电话。

 

另外，受天气、气候、路况较差（如施工等）、手持电话体积较小、道路技术监控设施装备水平及管理维护情况等多种因素的制约和影响，处理时往往会出现所摄取的照片不能清晰地、准确地反映出驾驶人面部特征、无法有效识别驾驶人是否拿着手机等情况。驾驶人看到照片后可能会以抓脸、挖耳朵、理头发、找手机等理由进行辩解，由于仅有一张照片没有其他证据予以补强证明、且照片反映的情况与涉嫌违法行为之间不具有法律上的关联*。造成孤证不能作为认定违法事实的证据，予以处罚的尴尬局面。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第四项之规定：难以识别是否经过修改的视听资料，不能单独作为定案依据。第五十四条规定：法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联*的证据材料，准确认定案件事实。[!--empirenews.page--]

 

基于上述司法解释精神，我们认为有疑点、有争议的视听资料在没有其他证据佐证的情况下是不能单独作为认定案件事实的依据。对于缺乏关联*的证据材料应当依法予以排除，不能简单一罚了之。

 

（四）、行政法上的自认。

 

自认，主要是指一方当事人对其他当事人所主张的对其不利的事实予以承认，分为诉讼上的自认和诉讼外的自认。自认制度作为诉讼证据制度和程序证据制度中的重要组成部分，在民事诉讼中运用较多，而在行政诉讼和刑事诉讼中运用时受到较多限制。主要原因在于，承认当事人在行政程序中自认的拘束力，将在很大程度上鼓励行政机关采取各种办法甚至包括违法手段迫使当事人自认其行为违法，不利于行政机关依法行政，与我国有关法律所倡导的保障人权、依法治国的理念背道而驰。在日本，学者们一般认为自认成立的法律要件有以下四个:①自认必须是当事人对事实的陈述，②自认必须是在口头辩论或准备程序中作为当事人辩论的陈述，③必须与对方当事人的事实主张一致，④自认是一种于己不利的陈述。①我国台湾学者先生认为自认的本质是承认于己不利的事实。②

 

关于自认行为的效力。包括1、对自认人的自缚力2、对对方当事人的免证力3、对法院的约束力三方面。③就行政执法而言，以当事人的自认作为证据时，在公安交管行政执法中的法律效力是我们必须认真对待的问题。将行为的自认与陈述的自认加以区别对待十分必要的，既有利于当事人积极地提供证据，认证举证，也有利于法官正确认定证据，并据以查清案件事实，正确裁判。应将当事人自认中的陈述部分(直接自认)作为直接证据来看待，把行为的自认(间接自认)则作为情况证据来看待较为妥当。对于法律上规定应依职权予以调查的事实不因当事人的自认而确定对于法律规定法院应依职权调查的事实，即使当事人不表示异议，法院也应根据案件其他事实考虑查证相关事实。④

 

申言之，一方当事人承认对其不利的事实，将免除对方的举证责任。对于当事人的自认，应当收集充分的证据形成证据链，避免孤证定案。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条规定：在庭审中，一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定，但有相反证据足以推翻的除外。这里需要指出的是，人民法院“可以”认定当事人的自认，但不是“应当”认定，公安机关不能寄希望于行政相对方在庭审中会继续认可行政主体在调查案件时陈述的事实。所以，公安机关交管部门在执法中应尽量多收集证据，并且依据《行政诉讼法》关于证据应符合“真实*、关联*和合法*”的原则对证据进行审查，以形成证据链。[!--empirenews.page--]

 

要坚决杜绝单凭当事人的自认形成的证据对案件定*处理的做法。自认必须是明确的表示。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实“明确认可”才算自认。所以说，《行政诉讼法》是不承认默式自认方式的，公安行政执法程序中也不应该承认这种方式的自认。如果要将这种方式的自认作为证据，必须用准确无误的方式表达。

 

五、立法建议与执法实践

对于警察调查权的法律控制，余凌云教授认为：现有的警察法规范从整体上讲，缺少宪法的价值观，特别是从公民基本权利上对警察调查问题作有意识地深入思考和立法构建。这种部门法和宪法之间的脱节，也是当前部门法研究和发展中存在的带有普遍*的现象。⑤对于交警查处开车打电话行为中遇到的困难，从立法环节和执法实践上给出意见和建议。

 

（一）、解决法律冲突的立法建议。

林来梵先生认为在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的公民基本权利的保障方式倾向于相对保障模式。第一、在现行的制度下，公民的基本权利的具体内容和保障方式均只有通过普通法律加以具体规定才能实现。其具体的运作技术是：宪法首先规定了基本权利，普通法律再依据宪法的有关规定对宪法权利的内容进行具体的界定，然后在法律所界定的范围之内付诸保障和实施。第二、不存在具有实效*的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，只存在着普通法律上的权利救济制度。①基于现实执法的需要，参考外国立法经验。建议在宪法层面上对保护公民通讯自由和通讯秘密的相关例外*规定进行必要的修改和完善。同时在普通法律层面上再依据宪法的有关规定对宪法权利的内容进行具体的界定和规制。

 

（二）、行政执法实践中相关经验的介绍和推广。

韩大元先生认为：因规范或现实的变动而引起的冲突现象，可以在正常的范畴内能予以协调。从某种意义上说，正常的冲突是宪法发展的内在动力，不断赋予宪法以新的营养与社会基础。实际上，在现实生活中我们所看到的因规范与现实冲突而出现的大量现象是一种正常冲突。②

 

当前由于现行法律规定和取证技术条件的局限，建议全国的公安交管部门学习、借鉴广东省公安厅的相关经验和做法。

2009年广东省公安厅推出的十项轻微交通违法行为中第6项就规定：除高速公路行驶车辆、客运车辆外，驾驶车辆时拨打、接听电话，警告后立即改正的。③适用口头警告的，由交通民警口头告知其违法行为的基本事实、依据，纠正其违法行为并予以口头警告后放行（执勤民警同时登记备案）。[!--empirenews.page--]

 

上述规定在法律上（以其他规范*文件的形式）将²驾驶时拨打接听手持电话”的行为归结为轻微道路交通违法行为，参酌前文单从社会危害*上考虑似有不妥（全国其他省份也鲜有类似的规定）。但由于现行法律规定和执法取证技术上的局限，这样的规定在现行法律框架内又显得合情合理并契合了宪法关于公民基本权利的相关规定。在当前倡导构建和谐社会，融洽警民关系的氛围中，这样的规定我们认为是正确的明智之举。

 

在此需要强调的是,作为执法交警应当明确，《交通警察道路执勤执法工作规范》中的“口头警告”和行政处罚所指的警告是两种完全不同的行政行为。“口头警告”属于行政指导的范畴，警告属于行政处罚的一种，都是法律赋予交管部门执法的有效手段。对于轻微道路交通违法行为处理，适用口头警告能充分发挥法律的教育作用。使行政相对人在受教育的同时，增强了自觉遵守法律的意识。作为一种全新的管理手段，由于“口头警告”对相对人的实际权益影响较小，不易使行政相对人产生抵触情绪，这样有利于行政管理目的的实现，又能够提高行政执法的效率。上述经验和做法值得借鉴。

 

参考文献 

1、大量车主边开车边打电话精力分散隐患多,中国汽车网,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕http://www.chinacars.com

 2、武安娜：驾驶模拟条件下移动电话对驾驶绩效影响研究，载《人类工效学》，2007年第3期第44页。

3、 开车时接电话很危险,车擂台改装网,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕http://www.carboxing.com.cn。

4、国家标准《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）第6页，义乌市交警大队网站,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕DDdd.yiwu.gov.cn。

5、 中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆，第101页。

6、 中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆，第695页。

7、 中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆，第307页。

8、个人手持式电话系统,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕http://zh.wikipedia.org/zh-cn。

9、 3G,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕http://zh.wikipedia.org/zh-cn/3G。

10 4G,〔EB／OL〕〔2015-5-27〕http://baike.sogou.com/v6716155.htm。

11、杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社，2002年第一版，第119-120页。[!--empirenews.page--]

12、城仲模：《行政法之基本理论》，三民书局1983年版，第5页。

13、周永坤：《法理学（第二版）》，法律出版社，第115页。

14、凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年第一版，第124页。

15、 韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，载《中国法学》2000年第5期，第7页。

16、方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社，2000年第一版，第202页。

17、罗豪才、湛中乐主编：《行政法（第二版）》，北京大学出版社，2006年版，第32-33页。

18、齐小力、程华：《宪法学》，中国人民大学出版社，2011年版，第162-163页。

19、张卫平:《诉讼构架与程式一民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2000年版，第418-420页。

20、 李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司，1995年版，第189页。

21、王晓燕：《论自认的限制》，苏州大学2009年硕士学位论文，第11页。

22、张扬：《自认制度若干问题研究  》，武汉大学2004年硕士学位论文，第17页。

23、余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第204页。

22、林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社，2001年第一版，第96页。

23、 韩大元：《社会变革与宪法的社会适应*》，载《法学》1997年第5期，第21页。

24、交警人*化执法百姓叫好, 〔EB／OL〕〔2009-9-29〕, http://www.gdga.gov.cn/08/jwzx/gdjx/stsj/t20090522_362736.htm。

①大量车主边开车边打电话精力分散隐患多,中国汽车网,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕http://www.chinacars.com/。

①武安娜：驾驶模拟条件下移动电话对驾驶绩效影响研究，载《人类工效学》，2007年第3期第44页。

②开车时接电话很危险,车擂台改装网,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕http://www.carboxing.com.cn/。

①国家标准《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）第6页，义乌市交警大队网站,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕DDdd.yiwu.gov.cn。

②中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆，第101页。

③中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆，第695页。

①中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆，第307页。

②个人手持式电话系统,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕http://zh.wikipedia.org/zh-cn。[!--empirenews.page--]

③3G,〔EB／OL〕〔2009-9-29〕http://zh.wikipedia.org/zh-cn/3G。

④4G,〔EB／OL〕〔2015-5-27〕http://baike.sogou.com/v6716155.htm。

①杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社，2002年第一版，第119-120页。

②城仲模：《行政法之基本理论》，三民书局1983年版，第5页。

③周永坤：《法理学（第二版）》，法律出版社，第115页。

④凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年第一版，第1页                                           

⑤韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，载《中国法学》2000年第5期，第7页。

⑥方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社，2000年第一版，第202页。

⑦罗豪才、湛中乐主编：《行政法（第二版）》，北京大学出版社，2006年版，第32-33页。

⑧齐小力、程华：《宪法学》，中国人民大学出版社，2011年版，第162-163页。

 

①张卫平:《诉讼构架与程式一民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2000年版，第418-420页。

②李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司，1995年版，第189页。

③王晓燕：《论自认的限制  》，苏州大学2009年硕士学位论文，第11页。

④张扬：《自认制度若干问题研究  》，武汉大学2004年硕士学位论文，第17页。

⑤余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第204页。

①林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社，2001年第一版，第96页。

②韩大元：《社会变革与宪法的社会适应*》，载《法学》1997年第5期，第21页。

③交警人*化执法百姓叫好, 〔EB／OL〕〔2009-9-29〕