理想与现实的较量 [生活]
———题记
论文提要：行政复议机关在维持原行政行为时，是否应当作为行政诉讼的被告？这个问题自2009年《行政诉讼法》着手修改以来，就成为了实务界和理论界讨论的焦点，众多专家学者、各级司法人员都积极发声，可谓思路缤纷，观点纷呈。但总的来说，研究思路可归纳为两个方向，一是从行政复议行为的*质界定着手，探讨行政复议行为究竟是中立的准司法行为还是行政行为。另一方面从功能实效的视角出发进行论证，讨论行政复议行为是否为救济行为。面对多种改革方案的选择，立法者基于现实逻辑的考量，最终选择了在行政复议机关维持原行政行为的情况下由复议机关与原行政机关作为共同被告。修改后的《行政诉讼法》自2015年5月实施至今，行政复议机关作为共同被告在司法实践中并没有立法者理想中的美好，出现了一些“成长中烦恼”。鉴于此，笔者试图从实证的角度，重新审视行政复议机关作共同被告的合理*，并穿梭于问题和对策、理论和实践、规范与功能之间，探讨行政复议机关作为共同被告在司法实践中的困境，以期有所裨益。（全文约为8000字）
以下正文：新修订《行政诉讼法》自2015年5月正式实施至今已有一年多的时间，总体来说收到了良好的法律效果与社会效果。但修订后的新《行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”的规定，无疑是将行政复议机关“钉”在了被告席上。
一、源起：美好的价值憧憬
回溯历史，行政复议机关作被告的问题在1989年《行政诉讼法》立法之初即存在争论，且此争论已持续了近三十年。在2014年全国人大常委会启动《行政诉讼法》修订工作后，专家学者面对行政复议行为的现状提出了各种解决方案。但不论哪种方案，都逃不过理论与实践的双重考评，即理论层面要“讲得通”，实务层面要“行得通”。
(一)“1989”的碰撞和考量
1988年11月10日面向全国征集意见的《行政诉讼法》草案第22条第2款:“经复议机关裁决的，复议机关是被诉人”。这在当时的情形下被视为理所当然的选择，即经过复议的案件，本该由行政复议机关作被告。而当时的理论界也出现了反对的观点，如新中国行政法学的启蒙者与奠基人、行政法学著名学者王名扬在评价《行政诉讼法》草案时就提出了应以原行政机关为被告的观点。在众说纷纭的观点中，概括起来主要有两种倾向，即一律以行政复议机关为被告亦或一律以原行政机关为被告。1989年《行政诉讼法》最终定案采取了行政复议机关在维持原行政行为的情况下以作出具体行政行为的行政机关作为被告的规定即“单一被告原则”。
当时全国人大之所以作出如此抉择主要是从两个方面进行考量，一方面是从分流行政案件数量的实务考量。在行政复议机关非为行政诉讼的被告时，则该行政案件由原行政机关所在地法院管辖，防止了行政复议机关所在地法院涌现大量行政诉讼案件的情况。同时在行政本位主义的现实状况下，多数行政复议机关的行政级别高于受诉法院的行政级别，由此会给受诉法院的审理带来无形的压力。而在“一府两院”的行政体制中，法院的行政级别往往较同级行政职能部门高出半级，故而在当时的社会状况下，在行政复议机关维持原行政行为时由作出行政行为的行政机关单独作为被告不但防止了行政案件的集中管理，也有利于地方法院对行政案件的审理。时至今日，分流案件已然不是立法者所追求的目标，相反，行政案件的集中管理则提上了司法改革者的议程。
另一方面是基于相对人权利与义务的理论考量。行政相对人作为实体行政法律关系内容的实质确定者，在行政复议机关维持原具体行政行为的情形下，并未改变行政相对人的权利义务，其权利义务的实质确定者是原行政机关，而复议机关无非是对原具体行政行为作出审查，从而进一步确认原具体行政行为的法律效力，为此，行政复议机关在此种情形下不应当作为行政诉讼的被告。
(二)“2014”的初衷和选择
针对“1989”行政复议机关维持原具体行政行为而不作行政诉讼被告的规定，实践中充斥着各种猜测，认为该规则是导致行政复议机关为避免改变原具体行政行为而成为行政诉讼被告的“保护伞”，促使行政复议机关变身“维持会”。
近几年来，我国行政复议存在着高维持率，维持率高达55%以上，其中2014年全国行政复议案件维持数量达近60%。但是，我国的行政诉讼中的维持率仅仅20%左右，两者存在鲜明的反差，这让我们达成一个共识即旧《行政诉讼法》中行政复议机关作被告的规则在实务层面存在缺陷，即维持原具体行政行为就可不当被告是导致复议机关高维持率的原因，正是由于行政复议机关的“维持会”形象，我国的司法实践是否应当改变行政诉讼案件被告确定规则，以此激励行政复议机关认真履职的讨论甚嚣尘上。
场内：十二届全国人大常委会第六次会议的分组审议过程中，有常委委员及代表提出，实践中行政复议机关的不作为导致一味维持原具体行政行为的现象很普遍，建议加大对行政行为的监督力度，行政复议机关作出维持原具体行政行为决定的，应由行政复议机关和原行政机关作为共同被告出庭应诉。初次审议后，全国人大常委会法工委在不同层面上广泛征求了意见，“共同被告”规定首次出现在《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》中。
场外：《行政诉讼法修正案（草案）》社会公众征求意见的统计结果显示：多数意见认为实践中复议机关为了避免当被告而做出维持复议决定的情形很普遍，造成复议制度未发挥应有作用，也增加了当事人维权成本，因此要求加大对复议机关的约束力度；《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》社会公众征求意见的统计结果则显示，“复议机关一律作被告”被“复议机关一律不作被告”的观点呈现对峙局面。
学界：围绕行政复议机关是否作被告的争论近年来呈现白热化态势。
2010年行政复议“浙江论坛”上，学者何海波、谭宗泽坚持“复议机关一律作被告论”，与会的省市法制办代表对此一致表示反对；
2012年中国行政法学研究会年会上，以杨海坤教授为代表的学者和以青峰司长为代表的实务界人士就围绕“复议机关一律作被告”和“复议机关一律不作被告”展开了激励的辩论；
面对是上述各方代表的意见，全国人大权衡利弊最终确定了“共同被告”制度，这不但是对我国社会民意作出的快速反应，保障了行政相对人的合法权益，也为解决我国行政复议机关的现实问题和未来我国的复议体制改革指明了方向。
二、实践：理想与现实的碰撞
通过共同被告的制度，倒逼行政复议机关积极履行其职责，为行政相对人提供及时有效的救济，以提高政府的公信力。
（一）差距一：“维持会”现象未消
如果复议机关因为不愿意当被告而采取维持决定，那么规定行政复议机关无论在作出何种决定的情形下都不作被告，免除后顾之忧。亦或规定行政复议机关在维持决定的情况下单独作被告，从而促使复议机关认真对待复议。这两种建议都该被认为是可行的。然而，这种建议的有效条件是，复议机关能认真履行职能，做到公正解决行政纠纷。
新《行政诉讼法》实施至今，就现有的统计数据而言，尚不足以说明在新《行政诉讼法》实施后，行政复议的状况有了根本*地改观。从国务院法制办公布的2015年度行政复议案件和综合其他数据来看，尽管各地争相报道表示新《行政诉讼法》的实施激励了复议机关认真履行职能，行政复议的综合纠错率有所上升，但是维持的比例仍然较高。例如，2015年厦门全市维持的比例是77.22%（另有驳回2.73%），而2014年的维持比例是77.32%（另有驳回1.55%）。从表一也可以看出2015年行政案件复议维持率并没有显著下降。当然仅就当前数据也不能反映未来长期的发展状况。不过，倘若改变被告规则的主要目的在于追求复议维持率的降低和纠错率的提高，那么前述数据至少可以提醒我们不要过于乐观。
（二）差距二：“父子同堂”庭审不佳
“共同被告”制度的实施不仅给行政复议机关造成了空前的应诉压力，而且还挑战着“共同被告”的应诉能力和庭审秩序。由于庭审应变经验不够和协同作战意识不强，加之法律规范供给不足和原告对现行规则的合理利用，“共同被告”一时间很难适应“父子同堂”受审新常态。
新《行政诉讼法》司法解释第9条规定:“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法*的同时，一并审查复议程序的合法*。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法*共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法*承担举证责任。”这一规定虽然明确了“共同被告”的举证责任分配和人民法院司法审查的对象，但从各地“共同被告”出庭应诉的实践来看，还暴露出很多影响庭审效果的问题，有些地方的复议机关与原机关庭前缺乏沟通、庭上各自为阵，彼此之间的言说甚至相互矛盾，诉讼主张的同一*和诉讼立场的统一*完全丧失。部分行政复议机关的负责人出于各种考虑不愿出庭，从而委托原行政机关出庭并进行举证，同时委派本机关相应的工作人员出庭应诉，充当走过场的“陪审”。“共同被告”同庭受审的乱象反映出新制度设计的匆忙和实施的艰难，亟待在管辖、出庭、举证、审理、裁判等方面提供相配套的技术规则。否则，“共同被告”制度的初衷非但不能实现，反而会带来更多新的难题。
（三）差距三：“首长出庭”事出不断
新《行政诉讼法》第三条规定，行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭应诉。这一规定的本意是重视原告的法律诉求，监督原行政机关行政行为的合法*，在提高司法权威的同时树立起政府部门的形象和口碑。但实践中行政首长往往“出庭不出声”，存在“走过场”现象。行政复议机关的负责人往往不是行政复议案件的具体承办人，可能存在对案情不熟、对法律不专，大多数行政复议机关负责人即使出庭，多数也是充当着旁听者的角*，导致行政机关负责人出庭应诉制度形式意义大于实质意义。
三、思考：丰满与骨感的平衡
理想的行政复议机关“共同被告”制度应该给破解行政复议功能缺失拓宽渠道，但是行政复议机关共同被告制度的实施后的诸多“差距”带来了新的困境。为什么会有“差距”？是行政复议机关共同被告制度“水土不服”还是“根基不深”？
（一）行政复议制度脱离了人*假设
再好的制度也要靠人去执行，设计初衷良好的制度完全有可能在执行中走样，以致事倍功半甚至南辕北辙。我们并不否认行政复议的执行者——行政机关及其复议人员——人民公仆会在“以人为本、复议为民”的思想教育指引下全心全意为人民服务。但是作为制度本身而言，不能完全依赖于“好人”的执行。设计行政复议制度的目的是正确无误的，之所以实施效果不佳而陷入困境，关键的原因就在于制度设计脱离了人*假设，为制度执行者提供了不合适的行为激励和行为约束，使各方主体在这种激励和约束下作出了制度所不期望的行为选择，以致于制度目的的落空。
行政复议机关、行政复议机构、原行政机关都是“理*经济人”，他们都会在给定的约束条件下追求自身利益最大化。“一个比较合理和现实而又通常被经济学家所采用的人类行为假设是，人是自利的，即人主要追求自己的利益。”“理*经济人”的决策原则就是预期收益大于预期成本。“按照”人的本*，每个人总是以最大的热情追求自己的私利，只要在他认为这样做有助于加强自己的地位的情况下，他才会支持别人的利益。”
（二）忽略了行政复议决定本身的依附*特点
行政复议决定是以原行政机关的具体行政行为前提的，维持的行政复议决定只是认同了原行政机关行政行为的合法*和合理*，并没有额外加大或减少原行政行为对申请人的法律影响。如果法院认为行政机关的原行政行为违法，纠正原行政行为就足以维护当事人的合法权益，行政复议机关是否败诉并不会对当事人的实质权益产生影响。
四、出路：续写与调适的融合
（一）加强复议机关与法院的沟通协调，在法律认识上达成更好的共识
行政复议机关与法院分属两个不同的系统，分掌行政权和司法权，各自的职能定位不一样，法院对行政复议机关还有法律监督之责，不能相互取代。但是，行政复议机关与法院又都是法律的执行机关，有着共同的目的和任务。因此，在新行政诉讼法的实施上，行政复议机关应当加强与法院的沟通与协调，在法律和司法解释框架内达成更多的共识。目前比较有效的做法，是行政复议机关与法院建立联席会议制度，定期或不定期通报各自的工作情况，并在工作层面上建立会商机制。这并不是就具体的行政诉讼案件进行会商，而是就一些具体的法律条文理解，特别是就一些法律没有规定或者规定不明确的程序或实体问题进行沟通，尽可能达成一致的认识。这样做有利于法律在同一区域的统一实施，不会因人而异，同案不同判，也有利于筑牢行政复议和行政诉讼的公信力，引导行政相对人愿意通过法律渠道理*的表达诉求，解决问题，而不是通过更加激进或不合法的方式达到自己的目的。此外，行政复议机关加强与法院沟通协调，还可以对行政复议和行政诉讼中暴露出来的行政执法中的共*问题进行全面规范，将法院每年发布行政诉讼白皮书中提出的建议转化成行政复议机关实实在在的整改要求下发各地方各部门执行。
(二)积极推动行政复议法的修改，使行政争议解决机制更加完善
就行政争议的解决而言，行政复议与行政诉讼是一个过程的两个阶段，两者的共同点大于不同点。这就决定了行政复议法与行政诉讼法的趋同*。但两者又确实分属两个不同的系统，一个是内部监督，一个是外部监督，虽有共同的目的，却有不同的方式，这又决定了；两部法律之间的差异*和互补*。目前，行政诉讼法的修改已经完成，短时间内不会进行调整。行政复议法的修改已经纳入日程，而且已做了相当多富有成效的工作，许多认识在理论界和实务界已达成共识。特别是新《行政诉讼法》实施至今，《行政诉讼法》的优点已日益凸显，其不足也在具体的案件中不断地放大和暴露出来。对于如何解决这些不足，广**律工作者通过不断的探讨和碰撞，也有了一些较为务实的想法和办法。因此，行政复议法的修改要在互补上下功夫。从现实的情况看，通过修改《行政复议法》，调整相应的体制和机制，是可以解决目前行政诉讼中存在的绝大部分问题。特别是有些《行政诉讼法》规定不明确或者没有涉及的问题，以及某些可操作*不强或者不大符合现阶段实际问题，完全可以通过修订《行政复议法》彻底解决。与此同时，行政复议机关的工作人员要积极参加行政诉讼，总结行政应诉工作经验，从中梳理出法律上的不足和补救之策，提出修法建议，推动行政复议法的修改，确保行政诉讼法和行政复议法措施相接，优势互补，作用尽显，相得益彰。
（三）发挥行政机关的内部考核机制，规范行政机关执法行为
行政复议机关对行政行为的审查较之法院通过行政诉讼对行政行为的审查更加具有专业*与针对*，其作出的决定对原行政行为而言更具准确*与科学*，也更能促使原行政机关履行职责。因此，为了达到行政复议的应有之意，推进行政复议机关内部对行政复议案件的内部考核制度，通过行政复议机关的内部考核程序，提高行政复议机关工作人员的责任心与履职能力，从而达到行政复议制度化解行政纠纷的目的。同时配合新《行政诉讼法》中行政复议机关恒为被告的规定，发挥二者之间的协同效应，促使行政机关依法行政，减少行政复议与行政诉讼，及时高效的保护行政相对人的合法权益。
（四）加快设立跨区域的行政法院，加强行政诉讼案件集中管辖
当前而言，我国法院内部设立的行政庭等级相对较低，加之现阶段法院的人、财、物都受制于地方政府管制，行政审判收到较大的限制。同时，面对多数行政复议机关行政级别较高的状况，有必要设立跨区域的行政法院来摆脱地方政府与行政等级的钳制。一方面，有利于行政审判体制的障碍。当前状态下，行政诉讼案件的“立案难、审判难、执行难”的“三难问题”导致了行政诉讼的“高申诉率、高上访率、高撤诉率”的“三高现象”，这些状况表明了社会公众对行政诉讼不信任态度，加快跨区域的行政法院设立不仅给了司法权敢于拒绝行政权干预的底气，也有利于促使行政司法审判公信力的提升。另一方面可以提升司法人员处理专业*行政争议的能力，现阶段的法院行政庭人员流动*较强，导致了行政庭的法官没有行政能力与行政执法的经验，其行政专业化能力往往较低，难以面对例土地、商标、质检、海关等专业*较强的行政争议。为此，设立行政法院不仅可以成立一支专业化的行政司法队伍，提升行政法官处理行政争议的能力，而且有利于保障行政审判队伍的稳定*。