马贤兴：债权保护当以债权规范为前提 [生活]
诚然，保护债权，应该成为司法裁判的十分重要的价值考量。这是基于市场交易安全的考虑。因为缺失债权保护机制，交易行为会混乱，市场秩序会失范，社会发展会受阻。然而，怎样保护债权？什么样的债权才可以得到以国家强制力为后盾的司法保护？司法保护的边界或限度在哪里？司法对债权实施保护同时要不要考量其他价值？这些问题都必须予以厘清。如果宽泛地把保护债权口号化、绝对化，则有可能走向另一个极端。过度保护同样会造成市场秩序失范，最终会在更为严重的程度上损害交易安全危及社会经济秩序。过犹不及说的就是这个道理。
一、当前不规范债权获得司法保护的理念偏差及其表现情形。法律和国家强制力介入和保护的债权应当是规范债权，即合法债权、正当债权。但是，一段时期以来，保护债权的价值理念出现了偏差，即把债权保护提高到了绝对化的程度，其他价值考量都几乎让位于债权保护！受这种绝对保护债权的价值理念影响，一些法律*文件和司法裁判以法律的名义和国家强制力介入了、保护了一些实体上和形式上均不规范的债权，如不当债权、不慎债权、瑕疵债权、有争议债权，甚至非法债权、虚假债权。法学界和司法实务界一种根深蒂固的价值取向就是保护债权，而对规范债权重视不够。在一些司法裁判人员那里不问债权是否规范、是否合法，均予以大力保护。仅涉及公司与个人之间发生的借贷纠纷或其他债权债务纠纷就有以下常见情形：（一）企事业单位负责人个人名义借款，一些司法裁判仅凭借款人身份就认定为职务行为判决由单位承担偿债义务。（二）巨额借据仅凭公司公章和法人代表签字，但借款没有任何入账证明，或者一方或双方主张现金交付，或者虽然转账，但随后又转出。一些司法裁判不查明款项是否真实交付和合法交付，即判定公司承担偿债义务。（三）项目部经理不当举债甚至虚假举债、恶意举债，一些司法裁判仅凭项目部公章就判决由建筑公司为其买单，而免除项目经理个人偿债义务。（四）项目部负责人采取虚列材料款和民工工资的形式套取公司款项，一些司法裁判仅凭清单上加盖的公章而判定由公司支付。（五）民间借贷中，出现了大量的白纸借条，没有任何交付凭证，或者主张现金支付。一些司法裁判不执行《合同法》第二百一十条关于民间借贷以款项交付为生效要件的规定，对大额现金借贷不辨真伪直接予以认定。一些连借款期限、利息等必备要素都缺失的借据也予以简单认定。（六）在涉及夫妻共同债务认定问题上，很多司法裁判也为了保护债权，对夫妻一方个人名义举债，不管金额大小、另一方是否知情和是否用于家庭共同生活，简单套用婚姻法司法解释二第24条，一律认定为夫妻共同债务。总之，不规范债权就是没有依法依规设置而是随意设置的债权，包括形式上的不规范和实体内容上的不规范，甚至是违法债权。从形式上来看，不规范债权，有的没有正规合同，有的借款期限、利息等借据基本要素不齐全等。从内容上来看，主要是欠缺正规有效的交付凭证，有的是将款项交付给非合同（立据）当事人。有的是现金交付幌子掩盖下的虚假债权债务，真伪难辨。还有的债权债务涉嫌违法犯罪，如涉赌涉毒、洗钱等。
二、不规范债权获得司法过度保护的不良后果。上述种种不讲规范只讲保护的思维模式，导致司法实践中出现了对那些不规范、甚至是违法债权、虚假债权和恶意债权均以法律的名义给予了保护的情况，不仅浪费了司法资源，更为严重的是给社会形成了不良导向，使违法债权、虚假债权通过司法裁判转化为合法债权。给这些不规范债权予以保护，实质上就是对国家、集体利益和社会公共利益以及真正债权人合法权益的损害。还在一定程度上对国家经济秩序、社会管理秩序、家庭伦理秩序、公序良俗和单位财经制度、金融管理制度产生冲击，甚至为一些人稀释财产、侵占财产、逃废债务、非法集资、诈骗、洗钱、黑幕交易等违法犯罪提供了方便。特别有一种不规范的债权就是不遵循合同相对*原则，立据人和收款人不一致，有的借款人出示什么委托付款函，要求将借款打入与借款合同无关的他人账户，为借款人挪用借款资金、损害债权人利益，或者公司管理人员与债权人串通，进行违规操作，故意将款项打入与借款合同无关的个人账户，让公司背负债务成为空壳公司，而资金则被个人挪用、转走。在绝对保护债权价值理念的主导下，一些司法裁判随意突破合同相对*原则，把一些公司法人代表或项目经理的个人借款或虽然由公司立据但款项交付给个人的民间借贷简单认定为公司职务行为，不考察法人是否具有举债合意并实际取得该资金和实际用途，不考察资金来源和走向的真实*，然后简单地依据当初举债人的身份和是否盖有公章就不加区分地确定全由法人承担这些无端之债。我们把这种不当债权的保护称之为身份主义和公章崇拜论。再如把夫妻一方个人名义举债简单套用婚姻法司法解释（二）第24条不加区别地认定为夫妻共同债务，用这种捆绑株连的办法强制将债务转嫁至不知情的另一方。这种所谓保护债权，实质上是损害了处于家庭弱势地位的不知情非举债的夫妻另一方，而这一方更多为家庭妇女。这种转嫁，势必导致家庭这一社会细胞的裂变，进而传导至社会，影响社会秩序和安定。
三、债权保护必须以债权规范为前提。法治社会的一个重要指征就是社会行为标准的可预见*、可复制*和人们行为的规范*。同样，债权的发生作为市场经济一种常见的经济行为，其实体内容和表现形式都必须符合社会规范和法律要求。债权债务的规范*要求，有利于经济秩序的形成和维护。债权债务要获得法律保护，必须以其规范*为前提。如果法律和司法对不规范债权加以保护，一是必然造成保护成本的增加，二是对规范债权来说也是一种不公。法律不可能对怠于防范风险的债权周全保护：一是放债有风险；二是法律不是万能的。如夫妻个人名义大额举债，出借人在不能确信举债一方是为了夫妻共同利益，没有另一方的授权委托的情况下，自然应该审慎放债。法律能够确定出借人能从名义举债人处获得债权保护，不能周全保护到要求不知情非举债一方作为共同债务承担履行偿还义务。同样，出借人对法定代表人代表法人或者项目经理代表建筑公司举债时，出借人同样应该充分注意对方是否具有完全代理权限，以及审查据此判断的事实根据，如举债用途的正当理由，法人格式化委托凭证、职务证明和公司企业账号等。如果怠于行使这些注意义务，从一开始就是将自己债权置于一种不安全境地，要法律为其事后堵住漏洞，或把法律当作债权的保险公司，自然违背市场法则。
四、司法裁判的引领与倒逼。每一个司法裁判都不是简单的个案，而会成为社会行为的引领与风向标。坚持合同相对*和民间借贷的实践*是规范债权的两大理论基石，司法裁判不可随意逾越和突破。基于合同相对*和民间借贷实践*这两大基本原则，在司法处理民间借贷纠纷中，应杜绝公司立据而款项交付给个人的情形，杜绝真伪难辨的大额现金交付，摒弃捆绑株连的夫妻共同债务推定论。要通过司法裁判的引领，赋予债权人守法和资金安全注意义务。如债权人与债务人的大额借款必须通过转账形式交付，留存支付凭据，防止虚设债权债务损害他人权益。大额现金交易要么逃避银行监管，要么搞资金体外循环逃避税收、甚至逃避法院执行，司法裁判不应该支持大额现金交易这种违规违法行为。再如债权人与公司签订借款合同，自然就应该按照《公司法》有关规定，将款项交付给公司，而不得将资金打入任何个人账户，防止公司管理人员挪用、转走公司借贷资金。债权人将款项借给已婚个人，除非家庭紧急开支可适用家事代理规则外，自然应该征求夫妻另一方的意见，让其签字认可。特别是应该借鉴一些金融机构向已婚个人发放贷款必须夫妻双方到银行柜台面签并拍照留存的科学做法。这样既可以防止夫妻双方恶意串通，转移财产，架空债权，损害债权人权益，也可以防止夫妻一方与他人恶意串通，损害没有参与债的订立、不知情的夫妻另一方的权益。处理夫妻共同债务纠纷要坚持合同相对*原则，坚持《婚姻法》规定的债务用于共同生活的核心要件，坚持家事代理仅限于家庭紧急开支方可认定为共同债务的原则。防止夫妻一方与他人串通恶意举债、虚设债务，损害另一方权益是矛盾的主要方面，因为夫妻另一方处于不知情、无法掌控的地位。当然防止夫妻之间串通转移财产，损害债权人利益也是要考量的司法价值，但相比之下，此种情形应为矛盾的次要方面。因为债权人完全掌握主动权。他在发动大额债权之前，完全可以也应当作必要的前期风险调查和评估，并要求夫妻双方确认签字。司法裁判取向一种价值的同时，切不可忽视其他价值的考量与平衡。比如债权要保护，妇女儿童权益更要优先保护。妇女儿童权益更是受宪法和多部专门法保护。在立法、司法和执法过程中，对宪法和多部专门法关于妇女儿童权益保护的法律规定就可以束之高阁？任何一种优先保护权益都是有前提和基本准则的。就保护债权而言，不能将宪法和有关保护妇女儿童权益的法律规定抛之一旁；不能简单为了市场交易秩序的安全而冲击家庭或者其他社会秩序的安定，而损害无辜第三人的合法权益；不能为了保护债权而将偿债义务任意转嫁于当初没有参与债的订立的其他不知情人，不能把借贷资金打入与借款合同无关的其他人账户，搞张冠李戴，为心术不正的人挪用公司资金提供方便。相反，债权安全、交易安全与秩序要让位于社会整体秩序的安定。因为债权安全还受市场制约，风险规则是任何经济行为的普适*规则。欠债还钱，天经地义。这一古俗语蕴含的意义就是债权得保护。但是如前文所述，司法保护的债权只限于规范债权即正当、合法债权，并且应该遵循风险与责任并举、权利与义务并存的原则，不能不当增加不知情人的债务偿还责任。司法对债权保护应该保持谦抑和谨慎的态度，在一定时期还有必要进行严格的实质*合法审查，才能倒逼债权的规范，促使债权人与债务人的谨慎放债、举债，并时刻保持风险注意意识，最终促进市场交易的安全与社会的发展。反之，只能增加社会交易成本，阻碍社会健康、有序发展，司法公信与权威也因为社会对司法不当保护债权普遍质疑而受到严重损害。从规范债权入手，赋予债权人应有的注意义务和自身资金风险防范义务，将债权保护从源头上予以落实，这才是保护债权的治本之策，规范社会经济秩序的正道。