如何判定是否造成专利侵权 专利被侵权如何索赔？

法律法规网消息 大家应该都知道自己发明的东西申请专利权，就是受法律保护的，任何人不得窃取自己的劳动成果，否则就是侵权，那么在现实生活中，如何判断侵权呢？

一、如何判定是否造成专利侵权

“侵犯专利权 ”行为成立的要件

1、存在有效的专利权

2、发生了法定的侵害行为

3、所发生的侵害行为具有违法**

4、侵害行为人以生产经营为目的(广义)

5、行为人未经专利权人许可(包括明示和默示)

6、行为人主观上有过错(包括故意和过失)

7、行为人实施的技术、设计方案落入专利保护范围

前述七个要件是认定侵犯专利权行为成立的充要条件，缺一不可;

专利侵权案件的处理或审理的目的实质上就是对于前述七个要件的满足与否进行判断。

二、专利被侵权如何索赔

未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

对于专利侵权的赔偿，最高人民法院1992年2月9日发布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》明确指出，专利侵权的损害赔偿应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：

(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法：因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。

(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法：侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积即为侵权人所得的全部利润。

(3)以低于专利许可证使用费的合理数额作为损失赔偿额。

不视为专利侵权的行为有哪些

一、不视为专利侵权的行为有哪些

根据专利法第63条的规定，下列情形不被视为侵犯专利权：

1、先用权人的实施

专利法规定，在专利申请日以前已经制造相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。先用权的成立条件是：

(1)实施行为人在他人取得专利权的专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备;

(2)实施行为人所实施的发明创造，或者是行为人自行研究开发或者设计出来的，或者是通过合法的受让方式取得的;

(3)在他人就相同的发明创造取得专利权之后，实施行为人只能在原有范围内制造或者使用。

2、专利权的用尽

专利权人自己制造、进口或者许可他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，任何人使用、许诺销售或者销售该产品的，不再需要得到专利权人的许可或者授权，不构成侵权。这意味着，专利权人只对专利产品的首次销售享有专有权，对已被首次销售的专利产品不具有再销售或者使用的控制权或支配权。

3、为科学研究和实验目的的使用

专为科学研究和实验目的而使用专利产品或者专利方法的，不构成专利侵权。

4、临时过境

临时通过我国领域、领水或领空的外国的海陆空运输工具为其自身需要而使用在我国享有专利权的机械装置和零部件的，无须得到我国专利权人许可，不构成侵权。

二、专利侵权行为如何判定

专利侵权行为是指行为人违反专利法的规定，未经专利权人的许可而实施其专利的行为。“实施”是指制造、使用、许诺销售、销售和进口专利产品或者使用专利方法，以及使用、许诺销售、销售进口依照该专利方法直接获得的产品。

判断侵权一般按如下步骤作特征分析：

(一)分析被控侵权的方案的技术特征，并将其与专利方案中独立权利要求中的特征进行比较，查验独立权利要求中的全部技术特征是否被包含在被控侵权方案中;

(二)比较前述所有与独立权利要求相同的技术特征是否都与专利独立权利要求所述方案具有相同的功能或形式，所有特征间的相互关系是否相同;

(三)判断所有特征按这种关系的组合所产生的效果是否相同。 如上述的结论都是肯定的，则构成侵权。